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O art. 50, parágrafos 19, 2° e 30, da Lei 11.343/2006, fazem menção à necessidade da produção de um laudo de constatação da natureza e quantidade da droga e posteriormente de um laudo definitivo. Discute-se, na jurisprudência dos Tribunais Superiores, sobre a possibilidade da condenação pelo crime de tráfico de drogas sem a apreensão de drogas, com base, por exemplo, na apreensão de outros objetos - como um caderno com anotações incriminadoras ou uma balança de precisão - ou também em diálogos de conversa telefônica interceptada.
Há um consenso sobre a desnecessidade de apreensão da droga nos seguintes casos:
Caso 1: A droga não estava com sujeito X, todavia comprovou- se ser ele coautor de quem estava com a droga. (STJ, HC 595.194, Rel.Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 15.09.2020).
Caso 2: A Associação para o tráfico não exige a existência de drogas, bastando a comprovação da associação estável e permanente (STJ,HC432.738, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j.20.03.2018).
Atenção: E quando se trata do crime de tráfico de drogas em que não há substância alguma com nenhum dos réus? A 2a Turma do STF decidiu recentemente, por unanimidade, que "A mera ausência de apreensão da droga não invalida a condenação por tráfico de drogas, quando presentes robustas provas da prática do delito" (AgRg no HC213.896, Rel. Min. Gilmar Mendes, j.16.05.2022).
A 5a Turma do STJ também possui esse entendimento: "Esta Corte já se manifestou no sentido de que a ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outras provas capazes de comprovarem o crime, como no caso, as interceptações telefônicas e os depoimentos das testemunhas" (AgRg no AREsp 1.471.280, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, ¡. 26.05.2020). Já a 6a Turma do STJ entende que "É imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico e apreensão de drogas.
Encontrando-se a sentença condenatória lastreada apenas em mensagens telefônicas sobre a negociação da droga e anotações referentes à sua distribuição, ainda que corroboradas por depoimento de policiais afirmando ser a residência do acusado conhecida como boca de fumo, deve ser o agravante absolvido por ausência de materialidade do crime de tráfico de entorpecentes" (AgRg no REsp1.948.410, j.22.03.2022).
O assunto lá foi abordado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no julgamento do Caso Acosta Calderón vs. Equador, quando a Corte decidiu que a condenação por crime de tráfico de drogas sem a apreensão para evidenciar a materialidade viola a garantia da presunção de inocência.
